Concebido como uno de los más efectivos mecanismos para el financiamiento de las compañías a través del mercado capitales, el Fideicomiso de Titularización de Flujos Futuros podría sufrir efectos considerables debido a las reformas tributarias vigentes desde el año 2011.
Como es de conocimiento, a través de este proceso de titularización las compañías en Ecuador (Originadores) pueden transferir a un patrimonio de propósito exclusivo (P.P.E) los derechos de cobro de flujos futuros que se generarán por el desarrollo de las actividades económicas propias de dichas compañías. Este P.P.E o Fideicomiso de Titularización tiene la obligación, a través de la Administradora de Fondos y Fidecomisos (Fiduciaria debidamente instruida), de colocar en el mercado de valores títulos de renta fija para disposición de los Inversionistas.
De esta forma, el Fideicomiso al colocar dichos títulos-valor recibe flujos por parte de los Inversionistas, los cuales son trasladados inmediatamente al Originador para financiarlo y en contraprestación los Inversionistas recibirán rendimientos financieros por la inversión realizada.
En algunos casos, el Fideicomiso se encuentra autorizado a realizar inversiones con los flujos recibidos siempre y cuando este hecho no afecta la suficiencia de flujos para cumplir con las obligaciones hacia los inversionistas, sin embargo esta no es la regla general, por lo que podríamos decir que la mayoría de fideicomisos de titularización de flujos futuros tienen como principal operación solamente la recepción de las inversiones realizadas por quienes compran los títulos colocados, la entrega de los mismos al Originador y finalmente la recepción de los flujos futuros para el posterior pago a los inversionistas.
Bajo la lógica de este tipo de negocio fiduciario, a nuestro entender la legislación ecuatoriana vigente hasta el 31 de diciembre de 2010 preveía la posibilidad de que los fideicomisos de titularización de flujos futuros puedan escoger si debían declarar, liquidar y pagar el impuesto a la renta por sí mismos, o si por el contrario solo realizarían una declaración impositiva informativa y trasladarían los resultados de sus estados financieros al originador para que sea éste quien realice la declaración y pago respectivos (consolidación).
Sin temor a equivocarnos, la mayoría de los contratos de constitución de este tipo de fideicomisos prevén que se traslade los efectos financieros del fideicomiso a su originador, por la simple y sencilla razón de que en el contexto fiduciario de la operación el efecto final o la carga financiera de obtener un financiamiento a través del mercado de capitales siempre recae sobre su Originador.
Sin embargo, con la legislación vigente desde el 1 de enero del año 2011 en nuestra opinión los efectos tributarios que se podrían generar tanto en los originadores y en el fideicomiso como tal podrían desestimular la búsqueda de financiamiento en el mercado de valores.
El Artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno vigente dispone: “Exenciones.- Para fines de la determinación y liquidación del impuesto a la renta, están exonerados exclusivamente los siguientes ingresos: (…) 15.- Los ingresos que obtengan los fideicomisos mercantiles, siempre que no desarrollen actividades empresariales u operen negocios en marcha, conforme la definición que al respecto establece el Art. 42.1 de esta Ley. Así mismo, se encontrarán exentos los ingresos obtenidos por los fondos de inversión y fondos complementarios. (…) De establecerse que estos fideicomisos mercantiles, fondos de inversión o fondos complementarios no cumplen con los requisitos arriba indicados, deberán tributar sin exoneración alguna”. (La negrilla y el subrayado son nuestros)
Por su parte, el Artículo 42.1 de la misma norma legal señala: “Liquidación del Impuesto a la Renta de Fideicomisos Mercantiles y Fondos de Inversión.- Conforme lo establecido en esta Ley, los fideicomisos mercantiles que desarrollen actividades empresariales u operen negocios en marcha, deberán declarar y pagar el correspondiente impuesto a la renta por las utilidades obtenidas, de la misma manera que lo realiza el resto de sociedades. (…) Para efectos tributarios se entenderá que un fideicomiso mercantil realiza actividades empresariales u opera un negocio en marcha, cuando su objeto y/o la actividad que realiza es de tipo industrial, comercial, agrícola, de prestación de servicios, así como cualquier otra que tenga ánimo de lucro, y que regularmente sea realizada a través de otro tipo de sociedades. Así mismo, para efectos de aplicación del anticipo, en el caso de los fideicomisos mercantiles inmobiliarios, para determinar el momento de inicio de la operación efectiva, se tendrá en cuenta el cumplimiento del punto de equilibrio del proyecto inmobiliario o de cualquiera de sus etapas”. (La negrilla y el subrayado son nuestros)
De conformidad con la legislación antes mencionada se desprende que el tratamiento fiscal de los fideicomisos mercantiles depende de si los mismos desarrollan o no actividades empresariales u operan negocios en marcha. En este sentido, dependiendo de la actividad que realice el fideicomiso puede:
• Obtener ingresos exentos y solo declarar informativamente: En el entendido de que el fideicomiso no realice actividades empresariales o no opere negocios en marcha, los ingresos que reciba están exentos del impuesto a la renta siempre y cuando al momento de la distribución de los beneficios, rendimientos, etc., la fiduciaria realice las retenciones en la fuente correspondiente de conformidad con las reglas de general aplicación.
Adicionalmente, el fideicomiso deberá realizar una declaración de impuesto a la renta informativa, pero todos los efectos de sus estados financieros deberán verse reflejados en la contabilidad de la compañía Originadora.
• Declarar, liquidar y pagar el Impuesto a la Renta como cualquier sociedad: Por su parte, en el entendido de que el fideicomiso realice actividades empresariales u opere negocios en marcha, éste deberá declarar y pagar el correspondiente impuesto a la renta por las utilidades obtenidas conforme a las reglas generales para el resto de sociedades.
No es por demás mencionar que la legislación ecuatoriana establece que para efectos tributarios se entiende que un fideicomiso mercantil (como el de Titularización de Flujos Futuros) realiza actividades empresariales u opera un negocio en marcha cuando su objeto o actividades son de tipo industrial, comercial, agrícola o de prestación de servicios.
Por su parte, el Código de Comercio establece en el artículo 3 número 11 que la negociación en la bolsa (en el caso analizado la colocación de valores en el proceso titularización en el mercado bursátil) constituye acto de comercio, por lo que en nuestra opinión el Fideicomiso de Titularización de Flujos Futuros si ejerce actividades empresariales o administra un negocio en marcha al amparo de la definición tributaria que la Ley de Régimen Tributario Interno señala, y en consecuencia debe declarar y pagar el impuesto a la renta conforme a las reglas de general aplicación, y por tanto no procede que el fideicomiso traslade los efectos de sus estados financieros y solo declare el impuesto a la renta de forma informativa, sino que por el contrario debe declarar, liquidar y pagar dicho impuesto directamente.
No es por demás mencionar que este criterio debe entenderse desde una perspectiva netamente tributaria, toda vez que resulta evidente que desde una perspectiva del negocio fiduciario el fideicomiso de titularización de activos constituye un medio y no un fin en sí mismo como para que sea éste el que deba declarar y pagar directamente el impuesto a la renta.
Adicionalmente, resulta importante mencionar que el Servicio de Rentas Internas ya se ha pronunciado al respecto en una absolución de una consulta vinculante planteada por la Asociación de Fondos y Fideicomisos del Ecuador, la cual preguntó a la Administración Tributaria si era posible que el Originador registre tanto los ingresos y gastos asociados a la operación (rendimientos pagados a los inversionistas) en su contabilidad.
El argumento del contribuyente consultante se basa en el hecho de que al ser el “Fideicomiso de Titularización de Flujos Futuros” solo un mecanismo de financiamiento, no debería distorsionarse la realidad económica del proceso, pues resultaría que:
• El Fideicomiso de Titularización registraría eventuales rendimientos financieros (de ser procedente) y el gasto por concepto de rendimientos financieros pagados a los tenedores de los títulos valores, así como algún gasto de la gestión de cobro, etc., y por su parte,
• El Originador registrará el ingreso de las ventas que generan los flujos futuros, pero no podrá registrar el gasto por concepto de rendimientos financieros pagados a los tenedores de los títulos valores cuando en realidad es éste el que asume la carga financiera de dicho gasto.
Pese a esta argumentación, que en nuestra opinión es correcta y sobre todo analiza la totalidad de la figura del fideicomiso de titularización, el SRI ha optado por una aplicación irrestricta de la normativa tributaria vigente a partir del 1 de enero de 2011 y ha sostenido en términos generales que tanto los ingresos como gastos que comporten el proceso de titularización de activos, deben ser registrados como tales en la contabilidad del fideicomiso debido a que éste es quien va a ejercer la titularidad de los activos.
En base a la opinión emitida por el SRI en la consulta vinculante antes mencionada, los efectos que se podrían generar en nuestra opinión serían que el Fideicomiso al registrar en su contabilidad el gasto interés pagados a los inversionistas siempre generará pérdida en sus estados financieros, y en consecuencia cuando dicha pérdida se refleje en el Originador a través de la disminución del valor de su inversión en derechos fiduciarios, dicha pérdida no podría ser considerada como deducible para efectos de su declaración, liquidación y pago del impuesto a la renta por no haberse realizado tributariamente e incluso en el supuesto no consentido de que lo haga se habrá generado entre partes relacionadas.
Bajo este orden de ideas, se podría concluir que en la mayoría de las operaciones realizadas con fideicomisos de titularización existirían dos impactos importantes que podrían ser desestimulantes para las compañías que piensan iniciar este tipo de negocio fiduciario:
• El Fideicomiso como tal solo generaría pérdidas, a menos que se dedique a realizar otras operaciones que le generen ingresos,
• La pérdida generará no podrá tener ningún beneficio fiscal en el originador por no haberse realizado tributariamente e incluso de hacerlo se habrá generado entre partes relacionadas, y tampoco el gasto por rendimientos financieros podrá ser aprovechado por el originador pese a que este es quien asume la carga financiera del mismo.
Pese a todo lo expuesto, no es por demás mencionar que en nuestra opinión existen algunas alternativas para mitigar los efectos antes descritos, para lo cual resulta necesario realizar un análisis en particular de cada Fideicomiso.
Finalmente, mucho nos tememos que la última reforma tributaria pueda impactar considerablemente este tipo de operaciones, que vistas desde una perspectiva no fiscal, son un mecanismo realmente importante para financiar a las compañías y aprovechar los beneficios que existen en contraposición a las condiciones que el sistema financiero ecuatoriano propone.
Por ello sería importante se revise el tema por parte de las autoridades competentes con el propósito de que al contrario de desestimular, se fomente la diversificación de los mercados en los que las compañías puedan obtener el financiamiento necesario, ahora más que nunca que se pretende combatir que existan mercados monopólicos.